Đầu Tư Trực Tiếp Nước Ngoài
Văn bản Pháp luật
Kể từ ngày 01/07/2015, Luật Doanh nghiệp (“LDN”) năm 2014 và Luật Đầu tư (“LĐT”) năm 2014 thay thế các luật cũ năm 2005 quy định chung về các hoạt động đầu tư, thành lập và vận hành doanh nghiệp tại Việt Nam. Hiện nay, Chính phủ đang tiếp tục ban hành các Nghị định và các văn bản dưới luật khác hướng dẫn toàn bộ quá trình, từ đăng ký đầu tư, đăng ký kinh doanh cho đến hoạt động kinh doanh.
LDN và LĐT tiếp tục khẳng định việc bảo đảm vốn và tài sản hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, cho phép thương nhân nước ngoài đầu tư vào hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế, và đặc biệt khuyến khích đầu tư trong các ngành có định hướng xuất khẩu, ngành nông nghiệp, nguyên vật liệu mới, công nghệ cao, nghiên cứu phát triển, bảo vệ môi trường và các ngành tương tự.
Hình thức Đầu tư Trực tiếp Nước ngoài
Theo LDN và LĐT, các nhà đầu tư nước ngoài được quyền chọn một trong các hình thức đầu tư sau vào Việt Nam:
(i) Thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc hai thành viên trở lên (“Công ty TNHH”), Công ty cổ phần (“CTCP”), Công ty hợp danh (“CTHD”), hoặc tổ chức kinh tế khác;
(ii) Góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty Việt Nam;
(iii) Hợp đồng đối tác công tư (“PPP”); và
(iv) Hợp đồng hợp tác kinh doanh (“BCC”).
Cần lưu ý rằng khi thành lập mới bất cứ tổ chức kinh tế nào, cần phải gắn việc thành lập mới với một dự án đầu tư tại Việt Nam. LĐT và LDN mới đã tách biệt việc đăng ký Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư của dự án đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của tổ chức kinh tế được thành lập mới, thay vì quy định cũ cho phép Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Chi tiết về từng hình thức đầu tư được mô tả dưới đây.
(i) Công ty TNHH
Công ty TNHH có thể được thành lập do một nhà đầu tư duy nhất hoặc theo một hợp đồng liên doanh ký kết giữa hai hay nhiều nhà đầu tư, hoặc do các nhà đầu tư Việt Nam và một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài hay giữa các nhà đầu tư là cá nhân hoặc tổ chức nước ngoài với nhau nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Khác nhau căn bản nhất giữa công ty TNHH và CTCP là công ty TNHH không được phép phát hành cổ phần (và niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán), và số lượng các nhà đầu tư, dù là nhà đầu tư cá nhân hay tổ chức, không được vượt quá con số 50.
Khác với Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 (LĐTNN) hiện đã không còn hiệu lực, LDN và LĐT cũ ngay từ năm 2005 đã dùng khái niệm “vốn điều lệ” để thay thế cho khái niệm “vốn pháp định” gây khó hiểu trước đây, và không yêu cầu là vốn điều lệ của công ty TNHH phải bằng ít nhất 30% tổng vốn đầu tư dự án. So với LĐTNN trước đây, các nhà đầu tư nước ngoài theo LDN và LĐT dường như có được nhiều lựa chọn hơn trong việc lựa chọn tài sản (có thể bằng tiền mặt hoặc hiện vật) cũng như tỷ lệ đóng góp vào vốn điều lệ, và không có hạn chế về số vốn tối thiểu mà nhà đầu tư nước ngoài phải đóng góp vào vốn điều lệ của công ty TNHH (theo LĐTNN trước đây, nhà đầu tư nước ngoài phải đóng góp tối thiểu 30% vào vốn điều lệ của công ty).
Trong khi LĐTNN trước đây quy định là trong công ty liên doanh hoặc công ty có vốn đầu tư nước ngoài, Hội đồng Quản trị (HĐQT) có trách nhiệm quản lý cao nhất, và thành viên HĐQT do các bên chỉ định theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của mỗi bên, thì LDN và LĐT quy định trong Công ty TNHH, Hội đồng Thành viên hoặc Chủ tịch là cơ quan quản lý cao nhất, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc chịu trách nhiệm trước Hội đồng Thành viên hoặc Chủ tịch về việc điều hành các hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. LDN không quy định cụ thể về quốc tịch của Tổng giám đốc hoặc Giám đốc của công ty TNHH, và luật không còn yêu cầu biểu quyết/nhất trí 100% khi quyết định một số vấn đề của công ty TNHH (bao gồm sửa đổi điều lệ, bổ nhiệm Tổng giám đốc, v.v.). Thay vào đó, một nghị quyết của Hội đồng Thành viên sẽ được thông qua với đa số phiếu đại diện ít nhất là 65% và 75% (tùy từng trường hợp) tổng số vốn góp của các thành viên tham dự, đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, hoặc hơn 1/2 và 3/4 (tùy từng trường hợp) số thành viên tham dự đối với công ty TNHH một thành viên, tại một cuộc họp Hội đồng Thành viên được tổ chức hợp lệ.
(ii) CTCP
CTCP là một công ty do ít nhất 3 nhà đầu tư là cá nhân hoặc tổ chức trong nước hoặc nước ngoài thành lập. Khác với loại hình công ty TNHH, CTCP có thể phát hành cổ phần ra công chúng và niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. CTCP có tư cách pháp nhân theo luật pháp Việt Nam.
Cũng giống như công ty TNHH, theo LDN các quy định về tỷ lệ vốn điều lệ của CTCP trên tổng vốn đầu tư dự án (30%), về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong vốn điều lệ (30%) không còn hiệu lực. Tương tự như với công ty TNHH, trách nhiệm quản lý cao nhất tại CTCP thuộc về Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, LDN có các quy định mở hơn so với luật cũ: quy định cho CTCP có thể lựa chọn một trong hai mô hình tổ chức, quản lý; hay có thể chọn một hoặc nhiều người làm đại diện theo pháp luật. Tổng giám đốc hoặc Giám đốc chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng Quản trị về công tác quản lý và kinh doanh hàng ngày của CTCP. Ban Kiểm soát là cơ quan giúp Đại hội đồng cổ đông giám sát các hoạt động của HĐQT, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc và các vị trí quản lý khác của công ty.
Cuối cùng, một nghị quyết sẽ được thông qua nếu nhận được đa số phiếu thuận là 51% và 65% (tùy từng trường hợp) tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông tham dự tại một cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tổ chức hợp lệ, hoặc số cổ đông đại diện ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết trong trường hợp thông qua nghị quyết dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản.
(iii) CTHD
CTHD là một công ty do ít nhất 02 thành viên là cá nhân hoặc tổ chức trong nước hoặc nước ngoài cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (“thành viên hợp danh”). Ngoài các thành viên hợp danh, CTHD còn có thể có thành viên góp vốn. Khác với CTCP, CTHD không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào, và thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. CTHD có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam.
Hội đồng thành viên của CTHD bao gồm tất cả thành viên của công ty, và có quyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của công ty. Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty. Chủ tịch Hội đồng Thành viên đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc nếu Điều lệ không có quy định khác. Các quyết định của Hội đồng Thành viên được thông qua nếu có ít nhất 3/4 hoặc 2/3 tổng số thành viên hợp danh (tùy từng trường hợp) tán thành.
(iv) Góp vốn vào, mua cổ phần/ phần vốn góp trong công ty Việt Nam
Nhà đầu tư nước ngoài được:
• Góp vốn vào công ty Việt Nam theo các hình thức: Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của CTCP; Góp vốn vào công ty TNHH, CTHD; Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác; và
• Mua phần vốn góp/cổ phần trong công ty Việt Nam theo các hình thức: Mua cổ phần của CTCP từ công ty hoặc cổ đông; Mua phần vốn góp của các thành viên công ty TNHH để trở thành thành viên của công ty TNHH; Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong CTHD để trở thành thành viên góp vốn của CTHD; Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác.
(v) Hợp đồng PPP
Hợp đồng PPP là hình thức đầu tư mới được quy định trong LĐT, dựa trên nền tảng quy định của pháp luật về các hợp đồng BOT, BTO, BT trước đây; được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.
Hợp đồng PPP có 5 hình thức, được Chính phủ quy định cụ thể, bao gồm: Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (“BOT”); Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (“BTO”); Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (“BT”); Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (“BOO”); Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ (“BTL”); Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao (“BLT”); Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (“O&M”); và các hợp đồng tương tự khác. Có 2 nhóm hợp đồng: một là, nhà đầu tư thu phí trực tiếp người sử dụng hoặc tạo doanh thu thông qua hợp đồng bao tiêu sản phẩm; hai là, nguồn thu của nhà đầu tư đến từ việc thanh toán nhiều lần của cơ quan nhà nước phụ thuộc vào chất lượng, tiến độ của nhà đầu tư thực hiện.
Và cũng có hai phương thức tham gia vào dự án của nhà đầu tư: Một là, nhà nước xác định ý tưởng, đề xuất và báo cáo nghiên cứu khả thi. Nhà đầu tư được tham vấn trong quá trình chuẩn bị dự án, đấu thầu giành quyền thực hiện dự án. Đây là cách làm chủ đạo với các dự án thuộc quy hoạch phát triển kinh tế-xã hội và quy hoạch ngành. Hai là, nhà đầu tư đề xuất ý tưởng, lập đề xuất dự án và báo cáo nghiên cứu khả thi. Khi có báo cáo được duyệt, cơ quan Nhà nước tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Nhà đầu tư đề xuất dự án được hưởng mức ưu đãi nhất định trong đấu thầu, trường hợp không trúng thầu sẽ được hoàn trả chi phí nghiên cứu dự án.
Hầu hết tất cả các dự án đều phải thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (trừ dự án nhóm C theo Luật Đầu tư công), và thành lập doanh nghiệp dự án (trừ dự án nhóm C và dự án theo hợp đồng BT).
(vi) Hợp đồng BCC
Hợp đồng BCC là hợp đồng hợp tác được ký kết giữa các nhà đầu tư để cùng nhau thực hiện một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, trên cơ sở phân chia trách nhiệm, lợi nhuận, sản phẩm cũng như thiệt hại mà không thành lập một pháp nhân tại Việt Nam.
Vì BCC không phải là một pháp nhân độc lập, các bên phải chia sẻ quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng. Để thực hiện hợp đồng, phối hợp hoạt động hàng ngày của một BCC, nếu cần thiết, các bên có thể thành lập một ban điều phối BCC có chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn do các bên thỏa thuận, và mỗi bên sẽ có số thành viên đại diện trong ban.
Để thực hiện hoạt động kinh doanh chung theo hợp đồng BCC, các bên trong hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Phân loại Dự án và Cơ quan Cấp phép
Khác với LĐTNN trước đây, LĐT phân loại các dự án thành hai nhóm: Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và Dự án đầu tư không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Trong đó, dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài là trường hợp bắt buộc phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. LĐT phân cấp nhiều hơn cho các cơ quan ở địa phương, theo đó tất cả các dự án (trừ dự án PPP sẽ do Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Ủy ban Nhân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư) sẽ do Sở Kế hoạch và Đầu tư xem xét và cấp phép, nếu là dự án nằm ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế, còn nếu là dự án trong khu chế xuất, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì do Ban Quản lý khu chế xuất, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế xem xét và cấp phép.
Yêu cầu về Hồ sơ
Theo LĐT, hồ sơ đăng ký trình lên cơ quan đăng ký đầu tư thường bao gồm:
(i) Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư;
(ii) Giấy tờ nhân thân đối với nhà đầu tư là cá nhân, tài liệu xác nhận tư cách pháp lý đối với nhà đầu tư là tổ chức;
(iii) Đề xuất dự án đầu tư;
(iv) Văn bản xác nhận năng lực tài chính của nhà đầu tư;
(v) Đề xuất nhu cầu sử dụng đất; bản sao thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tư có quyền sử dụng địa điểm để thực hiện dự án đầu tư trong trường hợp dự án không đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất;
(vi) Giải trình về sử dụng công nghệ đối với Dự án có sử dụng công nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ;
(vii) Hợp đồng BCC đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC; và
(viii) Giải trình tuân thủ các yêu cầu của WTO, tùy từng trường hợp.
Tiếng Việt là ngôn ngữ bắt buộc trong Hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Tuy nhiên, ngoài tiếng Việt, Hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư còn có thể lập thêm bằng một ngôn ngữ khác, được sử dụng rộng rãi ở Việt Nam, ví dụ như tiếng Anh. Về nguyên tắc, hai ngôn ngữ này có giá trị tương đương trong việc xác định mong muốn của các bên, nhưng trong trường hợp có sự khác biệt giữa hai ngôn ngữ, thì tiếng Việt sẽ được ưu tiên áp dụng.
Quy trình Cấp phép và Thời gian
Việc thành lập mới công ty TNHH, CTCP, CTHD, BCC, tổ chức kinh tế khác; thực hiện hợp đồng hợp đồng PPP (trừ các dự án nhóm C) đều phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Quy trình cấp phép đối với các dự án nói trên về cơ bản là như nhau. Thời hạn xem xét và cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư được mô tả dưới đây.
(i) Đối với dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư thì cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đuợc văn bản quyết định chủ trương đầu tư.
(ii) Đối với dự án đầu tư còn lại thì Cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được đủ hồ sơ.